这是个法理和法律上的大是大非问题。缓刑犯目前大体上已经占到社区服刑人员总数的90%左右,是社区服刑人员的主体。如果缓刑犯不是社区服刑人员,对缓刑犯监督管理就没有刑罚执行性质,社区刑罚执行就失去法理和法律根据,即将制定的社区矫正法就不属于刑事执行法,那问题就比较严重了。
反对的观点听起来似乎很有道理:根据我国刑法第72条的规定,缓刑是对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪人附条件地暂不执行。如果缓刑犯在缓刑考验期内没有违反缓刑的相关规定,没有出现撤销缓刑的情形,缓刑考验期满原判刑罚就不再执行,这说明原判刑罚自始至终就没有执行过。既然原判刑罚没有被执行过,缓刑犯就没有被执行过刑罚,缓刑期间的缓刑犯当然就不是服刑人员。
反对观点所依据的理由没有说完,我还可以站在他们的立场帮着说几句:我国刑法第65条规定,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚。我国的司法实践是,被判处过缓刑的人缓刑期满以后,重新犯罪不构成累犯,理由是:被判处过缓刑的人可能被判处过有期徒刑,但没有被执行过有期徒刑,因此不构成累犯。从不构成累犯这个角度,也说明缓刑犯没有被执行过刑罚,缓刑期间的缓刑犯也就不是服刑人员。
支持上述反对观点的学者较多,论证理由既有法律依据又有法理依据,且十分有力,因而影响很大。2016年12月国务院法制办公布的《社区矫正法(征求意见稿)》就采纳了上述反对意见,不再称在社区矫正的四种人为“社区服刑人员”,而是改称为“社区矫正人员”,主要就是要回避“缓刑犯是不是服刑人员”这样棘手的问题。
我认为,上述反对观点虽有一定道理,但只在很狭义的范围内成立。如果从事实与规范、形式与实质、手段与目的等多角度进行法律和法理分析,就会发现缓刑犯仍然是社区服刑人员,对缓刑犯监督管理具有刑罚执行的性质,即将制定的社区矫正法在法律性质上属于刑事执行法的范畴,“看山还是山”。理由如下:
作为短期自由刑替代措施的缓刑属于实体刑罚范畴
基于一般预防的考虑,量刑时要做到罪刑相适应,这也是实现一般公平与正义的要求；基于特殊预防的考虑,在量刑与行刑过程中应尽量去除多余的刑罚,以实现刑罚适用的个别化。理想的量刑与行刑应当是一般预防与特殊预防的有机结合,从而在总体上实现刑罚适用的有效、轻缓与人道。我国刑法的相关规定体现了现代刑法的上述原则与精神,其主要方法之一就是各种刑罚替代措施的运用。
1.保留死刑但严格控制死刑的适用,在量刑时适用死缓作为死刑立即执行的替代措施。我国刑法第48条规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以在量刑时判处死刑同时宣告缓期二年执行。
2.对于被判处有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子,在刑罚执行过程中适用假释作为其替代措施(减刑有所不同,具有赦免性质,另当别论)。我国刑法第81条规定,被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。
3.基于短期自由刑弊端甚多,除了在刑罚执行过程中适用假释作为其替代措施外(但假释不适用于拘役),还在量刑时直接适用缓刑作为其替代措施。我国刑法第72条规定,对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,符合刑法规定条件的,可以宣告缓刑。
死缓制度、假释制度和缓刑制度,分别作为死刑、长期自由刑和短期自由刑的替代措施,它们与死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役的区别在于:死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役分别作为独立的刑罚种类规定在刑法典中(刑法典第33条),而死缓制度、假释制度和缓刑制度是作为其相应的替代措施规定在刑法典的刑罚具体适用的相关章节中,包括量刑和刑罚执行相关条文规范中。死缓制度、假释制度和缓刑制度,具有一定的依附性依附于前者,但它们本身也是一种刑罚制度,而不是什么别的制度或措施。他们与刑罚种类一样都是我国刑罚制度的有机组成部分,只是针对特殊情形的犯罪分子适用,或者在刑事诉讼的不同阶段适用。其作为死刑和自由刑的替代措施,其适用要比直接适用前者更为轻缓和人道,两者相互配合共同为实现刑罚的目的服务。
对缓刑裁决的执行属于刑罚执行范畴
刑罚执行是将人民法院生效的刑事判决或裁定所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。对死缓犯的执行在监狱中进行,属于刑罚执行,没有异议。对假释犯的监督管理,虽然在社区,因为有明确的法律根据,属于刑罚执行,也没有人提出异议。我国刑法第85条规定,被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,遵守相关规定,没有出现依法撤销假释的情形,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕。逻辑推理是,既然“假释考验期满,原判刑罚才执行完毕”,那“假释考验期内,原判刑罚就没有执行完毕”。既然原判刑罚没有执行完毕,对假释犯的监督管理当然就属于刑罚执行的范畴。“暂予监外执行”决定虽然有些不是法院直接的裁决,但因为有“执行”二字,而且监外执行期间计入执行刑期,对监外执行犯的监督管理属于刑罚执行,也没有人提出异议。
对缓刑期间缓刑犯的监督管理,是否属于刑罚执行,问题就变得复杂了。有人指出,我国刑法规定,缓刑考验期满原判刑罚不再执行,这就说明原判刑罚没有被执行过。既然原判刑罚没有被执行过,就说明缓刑期间对缓刑犯的监督管理,不属于刑罚执行。听起来既有法律依据,又很有逻辑性,但遗漏了最关键的节点。
“缓刑考验期满原判刑罚不再执行”,正确解释应当是,缓刑考验期满,缓刑犯经受住了考验,原来判处的“拘役或三年以下有期徒刑”监禁性刑罚就不再执行。但是作为其替代措施的缓刑,作为一种非监禁性刑罚措施,却已经执行,而且执行完毕,而不是“不再执行”。对缓刑犯的监督管理,也属于对人民法院生效的刑事判决或裁定的执行,也属于刑罚执行范畴,只不过是对“缓刑”这一非监禁性刑罚裁决的执行,而不是对“拘役或三年以下有期徒刑”这种监禁性刑罚裁决的执行。必须在逻辑上将两者分开,不能混为一谈。
缓刑犯特殊的法律地位与人身状态
缓刑期间的缓刑犯是服刑人员,但其与判处管制、宣告假释或者暂予监外执行的罪犯一样,是属于在社区服刑的人员,与监狱服刑人员相比,其人身自由是依法被限制而不是被剥夺,其惩罚性相对较弱。对社区服刑人员的管理监督应当掌握好分寸,张弛有度。应当更加强调对社区服刑人员的教育帮扶,以使其能够顺利融入社会。
